6.18特辑 | 初刻拍案:跨境电商走私?代购转型中的 “推单”之痛

作者:冯晓鹏(合规业务部) 刘艺涵 金杜律师事务所

又是一年一度的电商狂欢日。

去年“6.18”前夕和“双11”当日我们接连发表了两篇有关跨境电商走私风险的文章[1],将跨境电商常见的走私类型、参与主体、法律责任和合规方案基本“一网打尽”。我们始终强调,避免走私风险,是包括跨境电商在内的所有外贸企业必须牢固树立的底线意识。

但另一方面,跨境电商作为一种方兴未艾的新兴业态,经营模式仍在不断推陈出新中,比如本文重点讨论的“推单”(“代销”、“导流”)行为。

这种在代购、海淘向跨境电商零售转型中出现的经营模式已普遍存在,但也备受争议——合法?违法?犯罪?进一步而言,我们又该以怎样的眼光看待转型中的跨境电商电商从业者?

一、何为跨境电商“推单”模式?

(一)“推单”模式产生的背景

自“4.8新政”实施至今已4年有余,政策层面也趋于稳定,但跨境电商经营模式的演变总会比监管政策的抽象框架更为丰富,比如本文要重点讨论的这类跨境电商经营模式——业内有人称为“推单”,有人称为“代销”,还有人称为“导流”。

“推单”模式有其产生的特殊背景。从2016年的“4.8新政”到2018年底的跨境电商系列新政以及电商法在2019年的实施,这一系列政策的出台都可以理解为国家对于境内消费者通过互联网向境外购物行为管理的逐步完善,是在政策和法律层面对之前野蛮发展的“代购”、“海淘”市场的重整与规范。而“推单”就是在“代购”、“海淘”向跨境电商零售转型中产生的变通模式。

目前除了几家头部跨境电商企业,多数跨境电商平台都存在消费群体有限的困境。而“代购”、“海淘”、淘宝店主、微商等主体经过此前多年的经营往往有自己稳定的客户群体,但没有与海关系统对接的电商平台。二者恰好存在互补的合作空间。所谓“推单”,就是其他商主体将消费者的下单“转推”给跨境电商平台,由平台向海关代推订单。

(二)“推单”模式的运营方式

无论是“推单”,还是“代销”、“导流”,其核心运营方式都可以概括为:跨境电商经营者与境外商家,或境内淘宝、微商等店铺,或其他未在海关备案的电商平台合作,将消费者的真实订单导入与海关联网的跨境电商平台,根据导入的真实订单匹配支付单和物流单,并将“三单”信息推送给海关,最终以跨境电商零售进口模式将境外商品申报入境并直接寄送至下单的消费者。

根据不同的订单类型,此种经营模式又可分为两类,一类是消费者在境内网店或平台下单,跨境电商平台“吸收”这部分订单后再以消费者的订单信息向境外商家下单;另一类是消费者直接向境外商家(或职业代购)下单,跨境电商经营者与境外商家(或职业代购)合作,将订单“转移”到平台内。

可以看出,这种经营模式与近年来频频案发的“刷单”走私[2]存在显著区别:其订单信息虽未在与海关联网的跨境电商平台上生成,但并非虚假订单,而是境内消费者逐笔下单的真实订单;商品也不存在境内二次集货、销售的问题,而是直接寄送给境内真实下单的消费者。

假设消费者下单的商品均在跨境电商“正面清单”内,且不存在超出消费限额、低报价格、瞒报数量等其他问题。我们该如何评价这种行为?

二、合法?违法?犯罪?

(一)形式判断:难言合规

2016年的“4.8新政”为跨境电商零售进口的正面监管规定划定了基本框架,2018年底的跨境电商系列新政进一步明确跨境电商零售进口“是指中国境内消费者通过跨境电商第三方平台经营者自境外购买商品,并通过‘网购保税进口’(海关监管方式代码1210)或‘直购进口’(海关监管方式代码9610)运递进境的消费行为。”(486号文)[3]

从这个定义可以看出,目前适用跨境电商零售进口的消费行为应当直接发生在跨境电商平台上,并且需要向海关如实传输“三单”信息。其中与海关联网的平台应根据在平台内发生的真实交易向海关推送“三单”信息;未与海关联网的平台,可以由电商企业、支付企业委托进出境快件运营人、邮政企业向海关传输交易、支付等电子信息。

从正面监管的角度来看,“推单”也好,“代销”也罢,虽然有真实订单,但订单并非直接产生与向海关推单的跨境电商平台。这种操作模式在一定程度上使得跨境电商零售进口业态脱离了海关的监管。同时,因为订单产生于其他平台或商家,向海关推单的支付单也就只能依靠支付公司做出形式一致的支付单,而非消费者的原始支付单。因此,虽然这种经营模式在业内普遍存在,但难言合规。

但必须说明的是,并非所有违法行为都是犯罪, “推单”的经营模式也并不必然导致税款流失。一种行为是否构成犯罪必须要做关涉法益的实质分析。

(二)实质分析:是否一定构成犯罪?

1. 法益未受严重侵害

刑法具有制裁手段的严厉性,刑罚是国家最严厉的惩治方法。正因如此,刑法同时还具有最后手段性和谦抑性。[4]刑法是法益保护的最后手段,并且刑法并未将所有侵害法益的行为都规定为犯罪,只有严重侵害法益,一般部门法的惩罚措施不足以抑制这种危害行为,不足以充分保护被侵害的法益时,才应该考虑动用刑罚手段。

根据《海关法》第82条之规定,走私行为的核心要素是“逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或限制性管理”。因此,走私犯罪作为一个类罪名,可以认为侵害了海关监管秩序和国家税收的双重法益。但走私违禁品犯罪(比如走私武器、弹药罪,走私假币罪,走私文物罪等)与走私普通货物、物品罪的核心法益应该是各有侧重的,前者侧重海关监管秩序,因为违禁品可能在进出境后带来对其他社会秩序的危害,但后者的核心法益应该就是关税及海关代征税。如果一种行为仅仅侵害了监管秩序但并未造成税收损失,可以按照申报不实进行行政处罚,但不应当认定为走私普通货物、物品罪。

无论是从“4.8新政”还是从2018年底颁布的跨境电商系列政策都可以看出,跨境电商零售进口最核心的“游戏规则”就是2015年时任商务部部长高虎城指出的“让消费者不出门就可以在境外购物”[5]。为了让游戏有序进行,监管部门又陆续制定了“正面清单”、“三单对碰”、“交易限值”、“各负其责”等一系列监管措施。

对于“推单”模式而言,境内消费者订单的真实性确保了跨境电商零售进口的核心规则并未遭到破坏。从进境商品性质来看,“推单”模式下的入境商品既不符合B2B的企业间一般贸易形态,也不符合不具有商业性质的个人邮递商品。入境商品具有贸易属性且商品接收方不是企业而是消费者,因此“推单”本质上仍然应当归入跨境电商直购进口模式(B2C),按照跨境电商零售商品征税。

如果形式支付并不存在低报价格的情况,那么即使“三单”在一定程度上脱离了海关对跨境电商平台的监管,存在形式上的不合规,但由于申报者并没有伪报任何重要信息,因此不会造成税款流失。这种模式也不存在对公民隐私权、购物额度等权利的侵权。

对比低报价格、“刷单”走私等常见的跨境电商走私手段也可以看出,“推单”模式是对严格跨境电商零售进口规则的变通,而非根本违反,这种模式本身也并不必然会造成偷逃税款。以刑法学的阶层犯罪理论判断,即使认为其具有“该当性”,也应该在“违法性”阶层出罪,按照张明楷教授将“该当性”与“违法性”融合进行实质判断的思路,则这种行为不应评价为刑法上的“不法”。正如张明楷教授所言,“从解释学的角度而言,对刑法规定的犯罪构成,不能仅从形式上解释,而应从实质上把握。因为刑法是以一定标准在危害行为中选择若干严重危害行为并将其规定为犯罪的,犯罪构成不外是严重危害行为的法律标志。既然如此,符合犯罪构成的行为,一定是严重危害社会的行为。如果只是从形式上解释犯罪构成,就会使一些琐细之事都符合犯罪构成……”[6]

2. 立法演进与条文解释

关于跨境电商零售进口的立法属于典型的“演进型”立法,遵循着从实践到规范,从规范的过渡适用到规范的最终确立这一立法路径。

实际上,在2016年的“4.8新政”中并未有正面监管规定要求订单必须在跨境电商平台上生成,《海关总署关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》(2016年第26号公告)的原文是“电子商务企业、个人通过电子商务交易平台实现零售进出口商品交易,并根据海关要求传输相关交易电子数据。”我们认为,“通过平台实现交易”应当有两种解释,一种是直接在平台上下单,另一种就是将平台作为实现交易的一个媒介,一种途径,包括利用平台“推单”。

2018年颁布的《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》(486号文)将能够适用跨境电商零售进口的范围做了进一步的明晰,要求“消费者通过跨境电商第三方平台经营者自境外购买商品”。但是,486号文对电商平台防范走私行为的要求是“建立防止跨境电商零售进口商品虚假交易及二次销售的风险控制体系,加强对短时间内同一购买人、同一支付账户、同一收货地址、同一收件电话反复大量订购,以及盗用他人身份进行订购等非正常交易行为的监控。”结合《海关总署关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》(194号文)第二十九条第二款的规定[7]可以看出政策制定者关注风险防范的重点依然是防止通过虚假手段为二次销售提供便利,包括“法利用公民信息”、“盗用个人年度购买额度”、“传输虚假‘三单’信息”等。

无论是2016年的“4.8新政”还是2018年的系列新政都要求平台或受托企业准确、如实传输“三单”信息,确保商品名称、规格型号、税则号列、实际交易价格等税收征管要素真实。

如何理解“准确”、“真实”?我们一贯主张,刑法如果要介入新兴业态,必须保持谨慎谦抑,其中一项重要原则就是在对相关概念进行解释时应尽量采取限缩解释,避免不适当的扩张解释。而就本文讨论的法条而言,即使按照文义解释,我们也认为并无必要将客观真实的“订单”、“物流单”信息,仅仅因为订单没有发生在平台上,就解释为需要动用刑事手段打击的“虚假”信息。而对于另行生产的支付单,如果根据订单产生的实际成交金额与向海关传输的支付金额是一致的,那么同样可以认为支付信息的核心要素是真实的。

三、现有案例如何判决?

我们在走私普通货物、物品罪中以“跨境电商”为关键词进行检索,发现截止到2020年6月10日已经有近20个关于跨境电商“刷单”走私的公开判决,但仅有1例涉及“推单”的判决。

之所以出现这种情况,主要是因为各地海关和司法机关对于这种经营模式是否构成走私也存在不同意见。据笔者了解,有些海关并没有将这种经营模式认定为走私,进而没有启动缉私程序;有些案件在检察机关做了不起诉处理;因此,进入到审判程序的类似案件少之又少,仅有广州中院于今年2月1日做出的1例判决(案号:(2019)粤01刑初167号)可供参考。

(一)案情简介

被告单位A公司在2017年1月与负责物流的B公司签订《通关委托服务协议》,委托B公司为其提供跨境电商贸易进口申报、保税仓储、物流等服务。之后,A公司从港澳特区购买港版美素佳儿、雅培等品牌的奶粉等商品,由B公司代理进口并存放于广州南沙保税仓。

同时,A公司又与跨境电商平台C公司签订了《平台跨境电商订单推送服务合同》,委托C公司为A公司推送跨境电商订单及支付单,C公司收取推送订单金额1%的费用。

A公司员工负责收集公司在京东、淘宝等多个平台产生的跨境电商订单,按C公司提供的模板编辑整理成表格后发给C公司,由C公司将这些消费者在淘宝、天猫产生的订单推送给海关。在此期间,A公司的负责人授意员工将搜集到的线上订单信息调低销售价格后再整理发给C公司。

由于订单并未在C公司的跨境电商平台产生,C公司又与两家支付公司达成协议,通过循环支付、虚拟支付的方式生成支付单,等到B公司匹配物流信息后,C公司以跨境电商贸易方式向海关申报进口并代缴税款。

另外,A公司还联系到了若干线下母婴店货主,通过搜集不同的身份证信息,将本应以一般贸易方式申报进口的奶粉、营养粉等货物以跨境电商贸易方式向海关申报进口,同样由C公司推单,货物从保税仓出仓并发送给线下货主。

(二)裁判要点

对于通过线下母婴店收集身份信息推单申报、再将商品发给商家二次销售的涉案行为,法院认定为“将本应以一般贸易方式进口的奶粉伪报成跨境电商贸易方式进口”应该是不存在争议的。

但值得注意的是,在对“推单”模式的认定中,法院计核偷逃税款的统计口径是“2017年1月至9月间,A公司、C公司采取低报价格手法,以跨境电商贸易方式走私进口奶粉共50余万罐……偷逃税款共计……”我们无法看到本案的《偷逃税款海关核定证明书》,但从这句裁判表述似乎可以看出,法院并没有像针对上述“伪报”行为一样认定这种经营模式属于“将本应以行邮方式进口的奶粉伪报成跨境电商贸易方式进口”,而是只计核了因低报价格导致的偷逃税款。

对于辩护人提出的“A公司开展跨境电商业务时,国家对跨境电商的监管尚属试行阶段,配套规定非常匮乏”的辩护理由,法院也认可“当时关于跨境电商的相关规定尚需完善”,只是因为A公司低报价格是一种明显的不法行为,因此不能因相关业务属新兴业务、相关规定尚不完备而获得从宽处罚。

另外需要说明的是,在本案中负责推单的跨境电商平台C公司及其负责人均被认定为从犯,获得了减轻处罚。

四、如何看待转型大潮中的“裸泳”者?

行文至此,有关“推单”行为的定性和理由基本已经阐述清楚。我们也知道目前关于“犯罪”成因的辩护理由在司法实践中处于式微状态(参见邓学平律师在张扣扣案一审辩护中引发的争议和商榷),但作为目睹且部分参与了跨境电商发展历程中若干重大变革的一份子,不由得想再多说两句。

2015年,中国境外消费的1.5万亿元人民币中,至少有7千亿至8千亿元用于购物,若这部分消费转移到跨境电商,能够创造出极大的经济价值,并对税收做出重要贡献。[8]我们的跨境电商零售进口政策即是在这样的背景下谋划诞生。

在“4.8新政”出台前,跨境电商零售进口商品在试点地区均是按照邮递物品征收行邮税。但对跨境电商零售商品征收行邮税存在两点显著问题:

第一,行邮税针对的是非贸易属性的进境物品,而跨境电商零售商品具有典型的贸易属性,因此“跨境电商综合税”采用的是以货物税为基础的折扣计征。[9]

第二,众所周知行邮税存在查获率且有50元的免税额度,虽然各口岸各时期针对不同商品的查获率略有差异,但总体而言查获率并不高于10%。因此前海海关人士认为,“这种清关模式下跨境电商的缴税率过低,消费者即使实际购买量超过免征条件,也都可以通过分拆下单来避税,这就出现钻免税额度漏洞的现象。”[10]

“4.8新政”出台后,海关总署新闻发言人黄颂平表示“这次政策的调整主要是为国内跨境电子商务的发展营造稳定、统一的税收政策环境,引导电子商务企业开展公平竞争,鼓励商业模式创新,形成新兴业态与传统业态、国内商品与国外商品公平竞争的环境。”[11]

我们认为,这段话的核心含义可以概括为两点:第一,跨境电商新政为促进跨境电商新兴业态发展提供了政策支持;第二,跨境电商新政有利于保证国家对此类贸易模式的税收做到“应收尽收”。

如果把本文讨论的跨境电商“推单”问题放到这样的时代背景下,我们又会得出哪些结论?

  • 首先,对于“代购”、“海淘”等从业者来说,选择更为规范的跨境电商零售进口模式本就是在响应国家号召积极转型,大家共同推动了这个行业的产业升级。
  • 更重要的是,考虑到当时乃至现在的行邮查获率,选择没有免税额、每单都交税的跨境电商零售报关真的有偷逃税款的走私故意吗?正如有当事人所说,如果真想逃税,赌一赌海关查获率、拆一拆商品价值到50元的免税额度内,岂不是手法简单获利还更大,又何必舍近求远?
  • 另外,行邮税本身针对的是海关法上的“物品”,而“推单”模式下的商品具有贸易属性,显然不同于个人自用物品。如果将“推单”模式下的商品报成行邮物品,似乎才更像是伪报了贸易方式。

与杀人放火、抢劫强奸等“自然犯”不同,走私犯罪是典型的“法定犯”。“法定犯”并非当然具有反社会性与反道义性,其是由于违反了行政法规或特定政策的规定才构成的犯罪,因此又被称为“行政犯”。对于一种尚未定型的新兴业态,行政监管政策、立法尚且在探索、完善中,是否有必要如此着急的将其对接上刑事手段?恐怕还需审慎斟酌。

从这样的转型背景来讲,“裸泳”当然不是什么值得炫耀的事情,但发展中的问题应当用发展的眼光来看待。并非所有的“裸泳”者都值得同情,但也并非所有的“裸泳”者都是为了“浑水摸鱼”。换个角度看,有些人其实是在向合规靠岸,只是大潮迅猛,还未完全上岸罢了。

 

本文并非为某种存在较大争议的经营行为摇旗呐喊,实际上,争议本身就是一种风险,而我们对企业一贯主张做好风控、合规致远。但在面对具体案件时,我们同样希望监管者能够以“了解而同情”的理性眼光看待这些争议行为,看到争议背后的时代背景,在执法时尽力确保过罚相当,以疏代堵。

 


[1]冯晓鹏,刘艺涵:《无刑致远丨跨境电商走私风险提示与防范》,《警世通言“双11”|走私——跨境电商的致命伤》,载于“金杜研究院”公众号。

[2]所谓“刷单”走私,即以伪造“三单”的方式,将本应当以一般贸易进口的货物“化整为零”。具体走私方式为:首先购买或以其他方式非法获取境内消费者的个人信息,并利用这些个人信息伪造订单;再以空白快递单号和购买的支付流水配合“订单”制作虚假快递单和支付单,进行形成形式上的“三单一致”;商品分批入境后直接运往行为人控制的店铺或仓库,或者向提前联系好的国内货主交货,最终在境内“二次销售”。

[3]《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》(商财发〔2018〕486号)第一条。

[4]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第20页。

[5]《跨境电商税改新政即将落定 或告别免税时代》,http://news.zgswcn.com/2016/0226/689181.shtml,发表时间:2016-02-26,最后浏览时间:2020-06-12。

[6]张明楷:《刑法格言的展开》,北京:法律出版社1999年版,第115页。

[7]海关对违反本公告,参与制造或传输虚假交易、支付、物流“三单”信息、为二次销售提供便利、未尽责审核消费者(订购人)身份信息真实性等,导致出现个人身份信息或年度购买额度被盗用、进行二次销售及其他违反海关监管规定情况的企业依法进行处罚。对涉嫌走私或违规的,由海关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。对利用其他公民身份信息非法从事跨境电子商务零售进口业务的,海关按走私违规处理,并按违法利用公民信息的有关法律规定移交相关部门处理。对不涉嫌走私违规、首次发现的,进行约谈或暂停业务责令整改;再次发现的,一定时期内不允许其从事跨境电子商务零售进口业务,并交由其他行业主管部门按规定实施查处。

[8]《跨境电商税改新政即将落定 或告别免税时代》,http://news.zgswcn.com/2016/0226/689181.shtml,发表时间:2016-02-26,最后浏览时间:2020-06-12。

[9]《财政部关税司:跨境电商“新政”不会给消费者带来太大负担》,http://www.9111.tv/news/6473.html,发布时间:2016-04-19,最后浏览时间:2020-06-12。

[10] 《跨境电商税改新政即将落定 保税进口模式承压》,https://www.sohu.com/a/60631759_119536,发布时间:2016-02-26,最后浏览时间:2020-06-12。

[11]《海关总署:新政对跨境电商影响是积极的》,载《新京报》,发表时间:2016-04-13,最后浏览时间:2020-06-12。

6.18特辑 | 初刻拍案:跨境电商走私?代购转型中的 “推单”之痛